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职务侵占罪

职务侵占罪(刑法第271条),是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的犯罪行为。

职务侵占罪,是指公司,企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的犯罪行为。

本罪与贪污罪的界限

1.主体要件不同,本罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。无论是股份有限公司、有限责任公司,还是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家工作人员身份的一切职工都可成为本罪的主体,贪污罪的主体则只限于国家工作人员,其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员,包括受国有公司、国有企业委派或者聘请,作为国有公司、国有企业代表,在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中,行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。

2.犯罪行为不同。本罪是利用职务的便利,侵占本单位财物的行为。而贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。

3.犯罪对象不同。本罪的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物,它既可能是公共财物,也可能是私有财物。而贪污罪则只能是公共财物。

4.情节要件的要求不同。本罪的构成必须是侵占公司、企业财物数额较大的行为,数额较小的不构成犯罪。但法律对贪污罪没有规定数额的限制。当然如果犯罪数额较小,情节显著轻微危害不大的贪污行为不应认为是犯罪。

5.法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑,而贪污罪的最高法定刑为死刑

共同犯罪的情况

具有国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理。

对此有两种不同意见:一种意见是按主犯的基本特征定性,如主犯具有国家工作人员身份的,那么同案犯都定贪污罪;如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员,那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种意见是:如果主犯的身份是公同、企业或者其他单位的人员,那么全案予定侵占罪;如果主犯的身份是国家工作人员,应分别定罪,具有国家工作人员身份的定贪污罪,公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。

参考法条:最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释【(2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120次会议通过 

法释〔2000〕15号)

发布部门:最高人民法院 

发布日期:2000年06月30日 

实施日期:2000年07月08日】

为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件,现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下:

第一条 行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。

第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。

第三条 公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。

本罪与盗窃罪的界限

两种犯罪都是以非法占有财物为目的,侵犯财产所有权的犯罪。

二者的主要区别是:

1.主体要件不同、本罪的主体是特殊主体,盗窃罪的主体为一般主体。

2.犯罪对象不同,本罪对象只能是本单位的财物;而盗窃罪的对象是他人财物,包括公私财物,而且多为犯罪行为前不被自己所控制的他人财物。

3.犯罪手段不同。本罪是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物;而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。

4.法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有期徒刑,法定刑较轻,且量刑的幅度较小;而盗窃罪的最高法定刑为无期徒刑,量刑幅度较宽。

本罪与诈骗罪的界限

从主体切入区分“职务侵占罪与盗窃罪

从法律规定寻找直观主体

《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或拘役,数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”据此,可以确定职务侵占罪的主体,为“公司、企业或者其他单位的人员”,具体而言,包括:

1、国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员利用工作之便非法占有单位财物,数额较大的。

2、非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员,利用职务之便非法占有本单位财物,数额较大的。

以上人员均是单位正式在册或者在编人员,或有特定的职权、职务,或从事一定具有实际内容的工作,可以利用职务之便侵占单位财物而成为职务侵占罪的犯罪主体。相对而言,盗窃罪只是一般主体,不需要行为人具有特殊身份。

从司法实践确立犯罪主体

“利用职务上的便利”是要求行为人与单位存在长期、稳定的人事关系。本辩护人认为职务类犯罪与盗窃罪的在性质方面的根本差别在于,职务类犯罪除了行为人非法占有单位财产之外,根本在于他的“渎职行为”。这种“渎职”,不要求主体必须是单位的正式员工,因为即使是聘任者甚至劳务员工,在单位都有自己负责或者经手的事项,也就是所谓的岗位职责。在利用职务便利非法侵占单位财产时,除了使单位蒙受经济损失之外,实质是一种“信赖利益的破坏”。

盗窃罪的客观表现是一般主体秘密窃取公私财产,彼此之间没有交集性质的“信赖”,而职务侵占罪的落脚点在于“利用职务之便利”。这种职务上的便利,其实是单位基于对个人的信任所创设出来的。因而从法益角度讲,不仅是侵害了单位公共财产,更是对社会诚信的践踏。据此,我们可以认为对于公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的一般职员和工人,如果依法签订劳动合同确立劳动关系或者虽未签订劳动合同,但在单位工作地提供具有一定工作权利或便利的人员,可以成为职务侵占罪的犯罪主体。本案中,被告人陈述、受害单位的证明,均能证明犯罪嫌疑均系为受害单位的工作人员,能够成为职务侵占罪的犯罪主体。

职务侵占罪典型案例如下:

甲公司向乙公司购买燃煤,合同签订后,乙公司委托丙公司运输,丙公司指派员工王某运输该批燃煤。王某在运输过程中见财起意,半路上将部分燃煤运到一隐蔽处卸下,再以煤渣充数。

在本案中,首先从犯罪手段来看,司机王某在运输过程中对该批燃煤采取秘密的方式进行窃取,其显然利用了运输这个职务上的便利条件。

其次从犯罪对象来看,王某所非法占有的燃煤虽然不为其所在的丙公司所有,但由于受乙公司的委托,丙公司对该批燃煤属于合法占有,王某通过以次充好的形式用煤渣换燃煤的行为,是利用骗取的方法将本单位财物非法占为己有,符合职务侵占罪中的犯罪对象。

综上所述,司机王某在运输其所在的丙公司代为运输的燃煤的过程中,采用以次充好的骗取的方式,将单位财物非法占为己有,符合职务侵占罪的犯罪构成,应认定为职务侵占罪。

从客观方面区分职务侵占罪与盗窃罪

职务侵占罪和盗窃罪在客观方面一个最重要的区分点,就在于行为人是否利用“职务上的便利”。首先,明确什么是“职务”,《辞海》对“职务”的解释为:“职位规定应该担任的工作”。

这里有两层关键的意思:

1、工作包括体力劳动和脑力劳动;

2、拥有“职位”,而不是“职权”。只要是具有一定岗位,拥有一定实际工作内容的职责,包括管理职责和从事具体的业务活动。

现行法律规定:

1999年的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查立案标准的规定(试行)》中分别对贪污罪受贿罪中“利用职务上的便利”的涵义进行了解释,其第一条第二款规定:“‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”我们需要从中把握这几个关键词“主管”、“管理”、“经手”。主管财物,主要指领导人员在职务上具有对单位的财物的购置、调配、流向等决定权力。经手财物,主要指因执行职务而领取、使用、支配单位的财物等权力。管理财物,主要指对单位财物的保管与管理。对于以上关键词的把握,决定了能否精准地认识“利用职务便利”在客观方面所表现出来的形形色色的作案手段。根据对上述法律规定的解析,仅利用对工作环境的熟悉非法占有单位公共财产,应纳入盗窃罪的范畴。

从刑法法益维护说来认定本案罪名

一种行为之所以称其为“犯罪行为”,是因为其具有社会危害性。这种危害性从“法益维护说”来讲,实质是某种行为侵犯了法律所要保护的某种权益。盗窃罪侵犯的仅仅是公私财产所有权,职务侵占罪如前所述,侵犯的是双重法益单位财产所有权以及信赖利益。后者“信赖利益的破坏”是区分此罪彼罪的关键,在开放自由的市场经济环境下,职务侵占罪对于建立在诚信基础上的单位与个人之间的“信赖利益”的破坏,是基于充分的信任和职责寄托,因而认定被告构成职务侵占罪定性更为准确。

综上所述,经济的迅速发展,衍生、伪装了各种形式的犯罪。各犯罪行为之间经常有交叉、交互的现象,在外在表象上很容易混淆此罪和彼罪。因而刑事立法对于犯罪类型的描述和把握上,需要更加具有指导性和操作性。同时,面对社会林林总总的犯罪主体和手段,司法工作者应坚持法律基本原则和宗旨,刨去犯罪行为外在的包饰,精准把握法条的外延和内涵,准确界定犯罪行为性质,真正发挥刑法打击犯罪、警示社会、维护正义的职能,恳请公诉机关能够综合案件所有情况,认定犯罪嫌疑人职务侵占罪。

两种犯罪都是以非法占有为目的,侵犯财产所有权的行为,两者的主要区别总结就在于

1、主体要件不同,本罪主体是特殊主体,必须是公司、企业或者其他单位的人员;而诈骗罪的主体为一般主体。

2.犯罪对象不同。本罪的对象是本公司企业的财物,这种财物实际上已被行为人所掌握,而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。

3.犯罪的行为不同。本罪是利用职务上的便利侵占本单位的财物;而诈骗罪则是用虚构的事实或者隐瞒事实真相的方法骗取他人的财物。

本罪与侵占罪的界限

1.本罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员,且非国家工作人员,为特殊主体;而后者的主体为一般主体,即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。

2.本罪在主观方面表现为明知是单位的财物而决意采取侵吞、窃取、欺诈等手段非法占为己有;而后罪的主观内容则明知是他人的代为保管的财物、遗忘物或埋藏物而决意占为己有,拒不交还。

3.本罪在客观方面表现为利用职务之便将单位财物非法占为己有,即化公为私。但行为人必须利用职务上的便利,采取的是侵吞、窃取、骗取等手段,但财物是否先已为其持有则不影响本罪成立;而后者则必先正当、善意、合法地持有了他人的财物,再利用各种手段占为己有且拒不交还,行为不必要求利用职务之便。

4.本罪所侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物,其中既有国有的,也有集体的,还有个人的,后罪所侵犯的仅仅是他人的3种特定物,即系为自己保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。他人仅是指个人,而不包括单位。

5.本罪所侵犯的客体是公私财物的所有权;而后罪所侵犯的仅是他人财物的所有权。

6.本罪不属于告诉才处理的案件,而后者则只有告诉的才处理。

本罪与侵占罪

根据《刑法》第二百七十条的规定,侵占罪是指以非法占有为目的,将自己代为保管的他人财物非法占为已有,数额较大,拒不退还或将他人遗忘物或埋藏物非法占为已有,数额较大,拒不交出的行为。职务侵占罪和侵占罪都是以财物为对象的犯罪,都侵犯了他人财物的所有权。主观上都是具有非法占有的目的,客观上都具有变合法持有为非法占有的特点,但两者的区别是明显的。

首先犯罪主体不同,职务侵占罪的主体只能是公司、企业或其他单位中主管、管理、经手本单位财物的人员,而后者的主体是持有他人财物的人员。

其次,犯罪的客观表现不同,职务侵占罪是利用职务上主管、管理、经手本单位财物的便利,行为人只要实施了非法占为已有的行为即可构成犯罪,不以拒不交出或拒不退还为必要条件。而侵占罪无须利用职务上的便利,在实施了非法占为已有的行为后,还必须以拒不退还或拒不交出为犯罪成立的必要要件。

其三,犯罪对象不同。职务侵占罪的犯罪对象只能为单位财物,而侵占罪的犯罪对象则包括行为人代管的他人财物,也包括他人的遗忘物和埋藏物。

本罪与挪用资金罪

根据《刑法》第二百七十二条的规定,挪用资金罪是公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大,超过3个月未还的或者虽未过3个月,但数额较大,进行营利活动的或者进行非法活动的行为。两者的相同点是犯罪主体上都是公司、企业或其他单位的工作人员。客体上侵犯的都是公司、企业或其他单位的财产所有权。客观方面都表现为利用职务上的便利。两者的区别是:

⑴犯罪客体不尽相同。两罪虽然都侵犯了财物的所有权,但职务侵占罪侵犯了财物所有权的全部权能;而挪用资金罪只侵犯了所有权的一部分,即侵犯了资金的使用权和收益权,但并未侵犯处置权。

⑵犯罪行为对象不尽相同,职务侵占罪的对象是本单位的财物,外延广于资金;而挪用资金罪只能是本单位的资金。

⑶犯罪故意内容不同,职务侵占罪的故意内容是以非法占为已有为目的,完全不打算归还;而挪用资金罪的故意内容只是暂时借用本单位的资金,准备日后归还。

职务侵占罪与贪污罪

如前所述,职务侵占罪与贪污罪存在密切的关系,从立法过程上看,职务侵占罪由贪污罪分化而来。

从犯罪构成上看,两者的相同点是:

⑴主观上均由故意构成。

⑵客观方面都表现为利用职务上的便利。

⑶在行为上都表现为盗窃、骗取、侵吞或其他非法手段占有公共财物的行为。

两者的区别主要表现为:

⑴犯罪主体不同,这是职务侵占罪和贪污罪最主要、最本质的区别,职务侵占罪的主体是非国家工作人员,贪污罪的主体是国家机关工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

⑵犯罪客体和犯罪对象不同。职务侵占犯罪的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权,其犯罪对象是本单位的财物,从所有制性质上看,可以是公共财物,也可能是非公共财物。而贪污罪侵犯的是复杂客体、双重客体,它既侵犯了公共财产的所有权,也侵犯了国家工作人员职务的廉洁性,其犯罪对象仅限于公共财产。

⑶构成犯罪的数额标准和法定刑不同。职务侵占犯罪的数额规定高于贪污罪。依照《解释》的规定,职务侵占罪以“5000-20000元”为数额较大的起点。根据刑法第三百八十三条的规定,贪污罪一般以5000元作为追究刑事责任的数额起点,对不满5000元、情节较重的,也可以追究刑事责任。在法定刑上,职务侵占罪的法定最高刑为十五年有期徒刑,而贪污罪的法定最高刑为死刑。这与我国“从严治吏”的刑事政策也是相吻合的。

客体要件

本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”,是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司;所称“企业”,是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织,如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织;其他单位,是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织,包括集体或者民办的事业单位,以及各类团体。

职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物,包括动产和不动产所谓“动产”,不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财(包括人民币、外币、有价证券等),而且也包括本单位有权占有而未占有的财物,如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言,犯罪对象包括有形物和无形物,如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权等等。

客观要件

本罪在客观方面表现为利用职务上的便利,侵占本单位财物,数额较大的行为具体而言,包括以下三个方面:

1.必须是利用自己的职务上的便利,所谓利用职务上的便利,是指利用职权及与职务有关的便利条件。职权,是指指本人职务、岗位范围内的权力,与职务有关的便利条件,是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限,但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件,或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括:(1)利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力;(2)依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限;(3)依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员,或者利用对己有所求人员的权限,如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力;出纳利用经手、管理钱财的权利;一般职工利用单位暂时将财物,如房屋等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利,而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等,即使取得了财物,也不是构成本罪,构成犯罪的,应当以他罪如盗窃罪论处。

2.必须有侵占的行为。本单位财物,是指单位依法占有的全部财产,包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有,是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有,既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为,如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有,标价出售;将所住的单位房屋,过户登记为己有;或者隐匿保管之物,谎称已被盗窃、遗失、损坏等等,又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有,只要本质上出于非法占有的目的,并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示,达到了数额较大的标准,即可构成本罪。值得注意的是,行为人对本单位财物的非法侵占一旦开始,便处于继续状态,但这只是非法所有状态结果的继续,并非本罪的侵占行为的继续。侵占行为的完成,则应视为既遂。至于未遂,则应视侵占行为是否完成而定,如果没有完成,则应以未遂论处,如财会人员故意将某笔收款不入帐,但未来得及结帐就被发现,则应以本罪未遂论处。

3.必须达到数额较大的程度如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为,但没有达到数额较大的标准,则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额,参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定,是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的。

主体要件

本罪主体为特殊主体,包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人,一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事,这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份,他们是公司的实际领导者,具有一定的职权,当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员,是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份,他们或有特定的职权,或因从事一定的工作,可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体,三是上述公司以外企业或者其他单位的人员,是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工、国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。综上,凡具有国家工作人员身份的人员,利用职务或者工作上的便利,侵占本单位的财物的,应依照本法第382,383条关于贪污罪的规定处罚,不具有国家工作人员身份的,利用职务上的便利,侵占本单位财物,则按本罪论处。这里所说的“国家工作人员”是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员,包括受国有公司、国有企业委派或者聘请,作为国有公司、国有企业代表,在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中,行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。具有国家工作人员身份的人,不能成为本罪的主体。

主观要件

本罪在主观方面是直接故意,且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利,并不影响犯罪的构成。

随着我国市场经济的建立和完善,改革开放不断深入,经济体制改革不断深化,经济迅速发展,财产流转日益频繁。在现实生活中,公司、企业和其他单位人员利用职务之便侵占公共财物的问题日渐突出。分别是在体制转轨过程中,市场主体多样化,经济成分多元化,一些公司、企业或其他单位人员职务侵占的案件呈上升趋势。在司法实务中,正确认定职务侵占罪,按照每人刑法定原则注意把握职务侵占罪与侵占罪、贪污罪等的区别,按照罪刑法定原则准确定罪量刑,这对于发挥刑法打击犯罪职能作用至关重要。职务侵占罪的犯罪的主

观方面是直接故意,无需详论。笔者拟结合审判工作实际,就职务侵占罪犯罪构成的主体、客体、客观方面和法定刑等几个问题进行探讨,以期对司法实务有所裨益。

犯罪主体的认定

(一)职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体

《刑法》第二百七十一条第一款规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大,处五年以下有期徒刑或者是拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员,而且是非国家工作人员,因而是特殊主体。具体而言,包括:①非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员,包括董事、监事、经理、负责人、职工利用职务之便非法占有本单位财物,数额较大的,他们或者有特定的职务,或者从事一定的工作,可以利用职务之便或工作之便侵占单位财物而成为本罪的犯罪主体。②国家机关、国有公司、企业、事业单位中的非国家工作人员利用工作之便非法占有本单位财物,数额较大的,也应成为本罪的犯罪主体。司法实务中,对于公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的一般职员和工人,如果依法签订劳动合同确立劳动关系或者虽未签订劳动合同,但是否存在“事实劳动关系”的,包括合同工和临时工,可以成为本罪的犯罪主体。而仅以提供劳务获取报酬而没有确立劳动关系的从业人员,不是公司、企业或者其他组织的工作人员,不构成本罪的犯罪主体。

(二)正确区分“国家工作人员”和“非国家工作人员”

《刑法》第二百七十一条第二款规定:“国有公司、企业或者其他同有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”即以贪污罪处罚。“公司、企业或者其他单位人员”与“国家工作人员”是截然不同内容的两个概念,二者各自取得职业资格的法律依据、体现的法律关系都不相同。因此,司法实务中,我们可以先界定行为人是否属于“国家工作人员”的范围。《刑法》第九十三条规定:“本法所标国家工作人员,是指国家机关从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”如果行为不属《刑法》第九十三条规定的范围,就应界定为“非国家工作人员”。

(三)共同犯罪的定性问题。关于国家工作人员与公司、企业或者其他单位人员共同侵占单位财物如何定性处理。

这术界有多种观点,如“分别定罪说”、“主犯决定说”、“主犯决定与分别定罪说的折衷说”、“区别对待说”等等。归纳起来,可以划分为两种意见:一种意见是按主犯的基本特征定性,如主犯具有国家工作人员身份,那么同案犯都应贪污罪;如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员,那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种意见认为,如果主犯的身份是公司、企业或者其他单位人员,那么全案都定侵占罪;如果主犯的身份是国家工作人员,应分别定罪,具有国家工作人员身份的定贪污罪,公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(法释[2000]15号,2000年7月8日起施行)明确了认定依据,即“行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪犯庭处。”“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪犯认处。”“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”因此,在司法实务中,必须根据最高法院司法解释的规定,按照共同犯罪 的共同故意、共同行为的要件,注意区分主犯与从犯,结合个案来正确定罪处罚。

(四)职务侵占罪的犯罪主体不包括单位

刑法原则第五章规定的所有侵犯财产罪,均没有涉及其单位犯罪的问题。根据罪刑法定原则,职务侵占罪的犯罪主体是自然人,单位不构成本罪的主体。

犯罪客体的认定

(一)职务侵占罪的客体

犯罪客体是为我国刑法所保护而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。根据《民法通则》第七十一条的规定,财产所有权是基于物权而形成的一种法律上的物的支配关系。从积极方面理解,表现为所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利;从消极方面理解,表现为独占或排除他人干涉、侵夺和妨害的权利。职务侵占罪的犯罪行为正是侵犯了公司、企业或其他单位的上述权利,而妄图取得对本单位财物的占有,收用、处分等权利。

(二)职务侵占罪的犯罪对象

是指本单位的财物。从法律属性上分析,本单位财物不仅指单位所有的财物,而且应包括单位“村有”的财物,即本单位依照法律规定或契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。其与侵占罪的区别,后文祥论。从自然属性分析,包括动产和不动产,有形财产和无形财产。司法实务中,难点在于是否把无形财产作为职务侵占罪的犯罪对象。无形财产指不具有自然形态,但能为人们提供某种权利并带来利益的财产。梁慧星教授对“物的观念之扩张”有如下认述:由于实会经济和科学技术的发展,对电热声光等能的广泛利用,迫使法律扩张物的概念。于是,电热声、光等自然力,亦被拆为物,而不拘于“有形”。但权利仍不包括在内。我国民法亦应如此解释。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定:“盗窃公私财物,包括电力、煤气、天然气等”。因此,按照最高法院司法解释的规定和“物的观念之扩张”理论,无形财产应成为职务侵占罪的犯罪对象。但是,人为知识产权的专利权、商报权、功作权和商业秘密等,不同于有形财产,也不同于电力、热能、煤气、天然气等无形物,这类无形财产不应作为职务侵占罪的犯罪对象,应根据具体情况以侵犯知识产权罪定罪量刑。

(三)混合刑经济组织公共财产界定

党的十五大报告明确指出:“要按照产权清晰,要责明确,政企分开,管理科学的要求,对国有大中型企业实行规范的公司制改革②随着经济体制改革的不断深化,在建立现代企业制度的进程中,各种经济处分并存以及多种经济成分相经混合的状况十分普通,由多个投资主体组成的股份有限公司和有限责任公司等混合型经济组织将取代以国有企业为代表的传统企业类型,在国民经济中发挥越来越重要的作用。改革的深化给刑法学设置了一个难题,即如何从混合型经济中正确认定公共财产,对司法实务中贪污罪与职务侵占罪正确界定具有十分重要的意义。对国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,侵吞本单位含有国有资产的混合型财产,若该混合型财产被认定为公共财产,无疑是成立贪污罪,若被认定为非公共财产,则成立职务侵占罪。对此问题,刑法学界争议较大,参战难统一。第一种意见认为,公共财产必须以终极所有权为标准。在混合型经济中,必须按国有、集体的股份或出资比例认定公共财产。③第二种意见认为,国有、集体控股企业的财产,应全额认定为公共财产,不控股的企业按股份或出资比例认定。④第三种意见认为,只要有公有资本的混合型经济,就应全额认定为公共财产。⑤

笔者认为,应以是否控股和投资比例为标准来界定混合型经济的财产性质。即国有、集体控股(控股51%以上为绝对控股,35%51%为相对控股)或投资比例占多数的企业财产,应全额认定为公共财产;不控股或投资比例占少数的企业财产,一律不认定为公共财产。党的十五大报告对股份问题指出:“关键看控股权掌握在谁中,国家和集体控股,其有明显的公有性。”我国刑法罪刑法定原则,其含义就是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”着重以个人自由为价值取向,体现了刑法保障人权的精神。司法实务中,解释刑法必须体现罪刑法定原则的精神。在法律规定不明确的情况下,按照刑法罪刑法定原则,就要作有利被告人的解释。《刑法》第九十一条第二款规定:“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体中管理使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。”把国有、集体控股或投资比例占多数的企业中的私人财产,从而以公共财产论。笔者认为,按照控股和投资比例来界定混合型经济的财产情况,《刑法》第九十一条第二款可以作为法律依据,也便于司务实务人员掌握。这一问题,有待于立法和司法机关加强调研,尽快从立法或司法解释方面加以明确。

客观方面的认定

(一)利用职务上的便利的认定

“利用职务上的便利”是职务侵占罪的构成要件,通说认为,职务侵占罪中的“利用职务上的便利”是指利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件,即经手、管理财物的便利条件。⑥或指利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件。⑦有的学者表述为,指利用自己在授权或委任或基于契约而从事的岗位上的具有的主管、管理或者经手本单位财物便利条件。⑧我们可以从以下两下方面来加以分析。“利用职务上的便利”,包括:利用自己主管、分管、经手、决定或处理、经办一定事项的权力;依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的职务、岗位有关的权限;依靠、凭借权限、地位去控制、左右其他人员,司法实务中,对是否包括公务和劳务之便分歧较大。

1.对“职务”含义的正确理解。对“职务”词义的内涵《现代汉语词典》中对“职务”的解释为:“职位规定应该担任的工作”。而工作包括体力劳动和脑力劳动,因而职务的范畴应当包括公务和劳务。职务是一项工作,不能与“职权”划等号,职权是指职务范围内的权力。职务包括担当单位的管理职责和从事具体的业务活动。从我国刑法对职务犯罪的规定来分析,1979年刑法只规定了公务犯罪,即刑法中规定的利用职务上的便利而实施的犯罪如贪污罪、受贿罪等。都是国家工作人员利用从事公务活动的便利实施的犯罪。而1997年刑法不仅规定了国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪,也规定了许多非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪如职务侵占罪、商业受贿罪等。刑法规定的后一类犯罪如职务侵占罪,公司、企业和其他单位的人员,无论是实施的犯罪,严重侵犯了公司,企业等单位的合法权益,对公司企业等单位所造成的危害后果都是相同的。刑法并没有将二者仅因利用不同的职务便利而分别规定为两种不同的犯罪。因此,刑法规定的非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪,包括了利用从事公务活动之便实施的犯罪和利用从事劳务活动之便实施的犯罪。

2.从刑法对犯罪主体身份的规定来理解。职务侵占罪中,利用职务上的便利,究竟是利用从事公务活动之便,还是利用从事劳务活动之便,我们可以从刑法对该罪犯罪主体身份的规定来加以分析。我国刑法凡是规定利用职务上的便利实施的犯罪,同时对其主体予以明确规定,其目的就在于明确规定该罪的构成要件,也为我们认定利用职务之便的含义提供法律依据。如刑法规定的贪污、受贿罪的实施是国家工作人员利用了从事公务活动的便利。刑法对职务侵占罪主体规定为公司、企业或其他单位的人员,而未明确是仅包括从事公务的人员如董事、经理、厂长等领导层人员,因而应该认为刑法对职务侵占罪的主体包括公司、企业或其他单位的职工,即同时包括管理人员和工作人员;其利用职务上的便利也应认为同时包括利用从事公务活动之便和利用从事劳务活动之便。因此,结合刑法犯罪主体的规定,就能正确认定利用职务上便利究竟是否包括利用从事劳务活动之便。

3.“利用职务上的便利”与利用职权的关系

职务侵占罪中“利用职务上的便利”是否一定要求行为人具有职权?对此,有观点认为答案是否定的,理由是职务侵占罪中“利用职务上的便利”指的是利用行为人主管、管理、经手单位财物的职责范围内的便利,与是否享有职权无关。笔者认为,刑法规定中的“利用职务上的便利”均是以享有职权为前提的,没有职权就谈不上利用职务上的便利。根据上述司法解释的规定,贪污罪中“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件,受贿罪中“利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。这两条解释中均强调“利用职务上的便利”是利用了权力或职权,行为人根本就没有职权的,即使实施了侵吞公共财物或收受他人财物的行为,比如国有企业中生产线上的工人利用生产中经手产品的机会盗窃产品的,或者某领导的司机利用为领导开车之机为他人说情而收受他人财物的,均不构成贪污、受贿罪。所以,可以理解为,在其他罪名中,“利用职务上的便利”均应要求具有职权的存在。当然,职权与任职是两个概念,具有职权不等于一定是领导。职权的核心是强调具有职务范围内对财物与事项的管理权力。生产线上的工人其职责仅仅是生产产品,不享有对财物进行管理、支配的职权,因此不能成为职务侵占罪的主体。

(二)“将本单位财物非法占为己有”的认定

“将本单位财物非法占为己有”是职务侵占有罪的构成要件,应当注意从犯罪对象上侵占罪的“将代为保管的他人财物非法占有为己有”的构成要件的区别。职务侵占罪的犯罪对象只能是行为人主管、管理、经手的本公司、企业或单位的财物,以“非法占有本单位财物”为特征。而侵占罪的犯罪对象既包括行为人代为保管的他人财物,也包括他人的遗失物和埋藏物,既包括公司、企业或其他单位的财物,也包括公司、企业或其他单位之个的个人或组织的财物,以“非法占有代为保管的财物”为特征。掌握以上特征,我们就可以区分以下情况:一是公司、企业或其他单位人员在从事业务活动中将其他单位或个人交付的数额较大的财物非法占为己有的,因其行为系履行职务中的单位行为而非个人行为,所以应定职务侵占罪。二是公司、企业或者其他单位数额较大的财物,如果行为人系受本单位委托,那么该财物系本单位使用中的他人财物,应定职务侵占罪;如果行为人并未受委托而是以个人名义借用的,则应定侵占罪。三是公司、企业或其他单位人员非法占有借用或租用本单位财物数额较大的,因行为人的占有己不属于利用主管、管理或经手本单位财物的职务上的便利,不应定职务侵占罪;如行为人拒不退还的财物数额较大的,应定侵占罪。

(三)职务侵占罪的手段问题

对职务侵占罪的手段,少数学者认为只有侵占即“侵吞”一种,但多数学者认为除侵吞外,还包括盗窃、诈骗等其他非法手段。⑨笔者赞同多数学者的观点。

1.从职务侵占罪的科学定罪分析。非法占有他人财物之前即已经持有他人财物,是世界各国刑法及刑法理论公认的侵占犯罪的定型性。即不管行为人采取什么手段,只要将其已经持有的他人财物非法占为己有,都是侵占犯罪的行为。对于职务侵占罪而言,行为人如果采取秘密的“窃取”手段、隐瞒事实真相或虚构事实的“骗取”手段,都是将原已持有的本单位财物非法占有为己有,都是属于侵占行为的范畴,因而符合职务侵占罪的定罪要求。如果认为职务侵占罪的行为方式只有“侵吞”手段,那么对采取盗窃、骗取等手段非法占有公司、企业或其他单位财物的,势必以盗窃罪、诈骗罪定罪处罚。但是,刑法第二百七十一条第二款规定,对国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从中公务的人员利用职务之便,非法占有本单位财物的,以贪污罪定罪处罚。那么,同样是采取侵吞、盗窃、骗取等手段非法占有本单位财物的,对上述人员定贪污罪,而对公司、企业或者其他单位的其他人员却分别定职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪,显然有违定原则,符合科学定罪的要求。

2.从我国刑法立法演讲过程分析。1979年《刑法》只规定了贪污罪,而未规定其他侵占犯罪。但贪污罪的主体是国家工作人员。基于保护集体财产和惩罚侵占财产行为的客观要求,立法者采取扩大贪污罪的主体范围的权宜之计。1988年1月21日,全国人大常委会颁布施行《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》,将贪污罪的主体范围扩大到集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员。这一做法显然比较牵强,对公司、企业或其他单位的人员的侵占行为仍然无法有效、合理地处理。1995年2月28日,全国人大常委会又颁布施行《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,设立公司、企业人员人民侵占罪,将集体经济组织工作人员,受企业委托从事公务活动的人员,全民和集体所有制企业的承包经营者等人员的贪污行为从贪污罪中分离出来,被公司、企业人员侵占罪所包容。现行《刑法》在此基础上设立职务侵占罪,进一步将基层群众自治组织中经手、管理公共财物等人员的贪污行为分离出来,为职务侵占罪所包容。因此,贪污罪中只剩下国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产人员的贪污行为。从贪污罪与职务侵占罪这一立法演讲过程看,贪污罪的犯罪手段包括侵吞、盗窃、骗取等多种手段,现行刑法立法已将一部分原为贪污罪的行为作为职务侵占罪加以规定,并用对这些行为方式并未加以任何限制,因此职务侵占罪的行为方式当然应包括侵吞、盗窃、骗取等手段。

司法实务中,此类案例较多,现将一例加以说明。2003年10月至11月期间,被告人余某某、肖某某、周某某(余某某之妻)以江津市永兴塑料化工厂的名义,为江津市永兴塑料化工厂、江津市永兴服装厂、江津市染织厂58名职工办理社会养老保险。在办理过程中,三被告人商量决定,对未达到和已达到退休年龄职工每人分别收取活动费2000元、3000元,用于办理社会养老保险开支。三被告人以江津市永兴塑料化工厂的名义共向49名职工收取活动费125680元。2003年10月底,三被告人为58名职工办理了社会养老保险证,收取的活动费实际支出各种费用35591.30元,尚余9万多元,由周某某保管。余某某从中取出2.6 万元用于缴纳自己和周某某的社会养老保险费,取出1.34万元为被告人肖某某缴纳社会养老保险费。肖某某以送人为由领取2万元用于归还自己在江津市信用社的贷款1万元,余款1万元以其妻李某书名字存入银行。周某某人保占有2.6万元用于购买永兴塑料化工厂房屋归自己所有。案发后,余后均、周光祥退出赃款49200元,肖福弘退出赃款38800元。

对于本案的定性问题,检察机关认为三被告人以非法占有为目的,采取隐瞒真相的方法,骗取他人钱财,数额巨大,其行为独犯了《刑法》第二百六十六条之规定,应当以诈骗罪追究其刑事责任。法院经审理认为三被告人的行为在企业职工办理了社会养老保险手续后,是利用职务之便将本单位财产非法占为己有,数额较大,构成职务侵占罪。

本案中,公诉机关与审判机关的意见分歧,主要就是集体对犯罪手段的认识上。三被告人在收取企业职工的活动费的过程中,确有欺骗行为,但其办理社会养老保险确需收取一部分费用,且事实上也实际支付各种费用3万多元。三被告人的行为正是在收取活动费,并为企业职工办理社会养老保险后,将余款非法占为己有,且数额较大,应定职侵占罪。

(四)职务侵占罪法定刑的问题

刑法第二百七十一条第一款规定的职务侵占罪与盗窃、诈骗罪的法定刑相比较,前者轻于后者。一般而言,侵占罪的社会危害程度明显轻于盗窃、诈骗等罪。但职务侵占罪还存在行为人亵渎职务的一面,其社会危害程度要重于侵占罪,而接近或相当于盗窃、诈骗的社会危害程度,因此,刑法对职务侵占罪法定刑的规定不尽合理。根据罪责刑相适应的刑法基本原则,在今后立法中应使职务侵占罪的法定刑与盗窃、诈骗等罪的法定刑相协调。

犯本罪的,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

最高人民法院量刑指导意见(试行)规定:

1、构成职务侵占罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(1)达到数额较大起点的,可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)达到数额巨大起点的,可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2、在量刑起点的基础上,可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

刑法

第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第一百八十三条第一款 保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。

公司法

第一百一十四条 董事、监事、经理利用职权收受贿赂、其他非法收入或者侵占公司财产的,没收违法所得,责令退还公司财产,由公司给予处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

合伙企业法

第六十八条 合伙人执行合伙企业事务中,将应当归合伙企业的利益据为己有的,或者采取其他手段侵占合伙企业财产的,责令将该利益和财产退还合伙企业;给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

关于职务侵占罪的司法解释

[司法解释]

最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》(1995.12.25 法发23号)(根据最高人民法院于2013年1月14日发布,2013年1月18日施行的《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定》,该司法解释已经被废止,处于失效状态)。

二、根据《决定》第十条的规定,公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利,侵占本公司、企业财物,数额较大的,构成侵占罪。

《决定》第十条规定的“侵占”,是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。

实施《决定》第十条规定的行为,侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的,属于“数额较大”;侵占公司、企业财物十万元以上的,属于“数额巨大”。

四、根据《决定》第十二条规定,国家工作人员实施《决定》第九条、第十条、第十一条规定的行为,构成犯罪的,依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》处罚。

《决定》第十二条所说的国家工作人员,是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员,包括受国有公司、国有企业委派或者聘请,作为国有公司、国有企业代表,在中外合资、合作、股份制公司/企业中,行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。

五、《决定》第十四条所说的“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工”,是指有限责任公司、股份有限公司以外的企业中非国家工作人员的职工。

六、各高级人民法院可以根据本地实际情况,按照本解释规定的受贿、侵占、挪用的定罪数额幅度,确定本地区执行的具体数额标准并报最高人民法院备案。

最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法上有公共财物行为如何定性问题的批复》(1999.6.25 法释12号)

四川省高级人民法院:

你院川高法224号《关于村民小组组长利用职务便利侵吞公共财物如何定性的问题的请示》收悉。经研究,答复如下:

对村民小组组长利用职务上的便利,将村民小组集体财产非法占为己有,数额较大的行为,应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。

最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(2000.6.30 法释15号)

为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件,现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下:

第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。

第三条 公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。

职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。

职务侵占罪的立案标准1979年刑法未作规定。本罪是从全国人大常委会1995年2月28日颁布实施的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》吸收为刑法具体规定的。1997年刑法第271条规定,“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役:数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”

所谓利用职务上的便利,是指行为人利用自己在本单位所具有职务所产生的方便条件。对于将本单位财物非法占为己有,实践中一般表现为侵吞、盗窃、骗取等非法手段。构成本罪,必须达到“数额较大”的标准。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额在5000元至1万元以上的应予追诉。这里的数额,应当累计计算。

应当注意,最高人民检察院、公安部关于本罪的立案标准规定了一个幅度,即非法占有的数额在5000元至1万元的,应当追诉。各省、自治区、直辖市公安厅、局应当会同当人民检察院。结合本地实际情况,在上述数额幅度的范围内,及时确定本省、自治区、直辖市范围内统一执行的数额标准,并上报备案。

取保候审决定书

鼓公刑保字【2012】

犯罪嫌疑人:A,性别:男,年龄28,住址:江苏南京市秦淮区,无业。

我局正在侦查被敲诈勒索案,因犯罪嫌疑人构成职务侵占罪,无逮捕必要,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十九条第三款之规定,决定对其取保候审,期限从2012年9月21日起算。犯罪嫌疑人应当接受保证人的监督/交纳保证金贰仟元。

在取保候审期间,被取保候审人应当遵守下列规定:

一、未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;

二、在传讯的时候及时到案;

三、不得以任何形式干扰证人作证;

四、不得毁灭、伪造证据或者串供。

犯罪嫌疑人在取保候审期间违反上述规定,已交纳保证金的,没收保证金,并且区别情形,责令犯罪嫌疑人具结悔过,重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住,予以逮捕。

二一二年九月二十日

取保候审决定书

鼓公刑保字【2012】

犯罪嫌疑人:B,性别:女,年龄:25,住址:江苏南京市秦淮区,单位及职业:省略。

我局正在侦查被敲诈勒索案,因犯罪嫌疑人构成职务侵占罪,无逮捕必要,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十九条第三款之规定,决定对其取保候审,期限从2012年9月21日起算。犯罪嫌疑人应当接受保证人的监督/交纳保证金贰仟元。

在取保候审期间,被取保候审人应当遵守下列规定:

一、未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;

二、在传讯的时候及时到案;

三、不得以任何形式干扰证人作证;

四、不得毁灭、伪造证据或者串供。

犯罪嫌疑人在取保候审期间违反上述规定,已交纳保证金的,没收保证金,并且区别情形,责令犯罪嫌疑人具结悔过,重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住,予以逮捕。

二一二年九月二十日

南京市鼓楼区人民法院

刑事判决书

(2013)鼓刑二初字第X号

公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。

被告人A,女,1987年生,汉族,大学文化,无业,住南京市。2012年8月14日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留,同年9月20日被取保候审,现取保候审于南京市。

辩护人庄荣华,江苏格非律师事务所律师。

被告人B,男,1984年出,汉族,高中文化,无业,住南京市。2003年8月被告人B因犯抢劫罪被判处拘役六个月,缓刑六个月,罚金人民币1000元。2012年8月14日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留,同年9月2 0日被取保候审,。现取保候审于南京市。

辩护人,江苏格非 律师事务所律师。

南京市鼓楼区人民检察院以鼓检诉刑诉X号起诉书指控被告人A、B犯职务侵占罪,于2013年4月18日向该院提起公诉。本阮依法适用简易程序,公开开庭审理了本案。南京市鼓楼区人民检察院指派检察员出庭支持公诉。被告人A及其辩护人庄荣华、被告人B及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

南京市鼓楼区人民检察院指控,被告人A、B系夫妻关系,经事先预谋,于2012年2月至5月期间,利用A担任江苏某快递有限公司(以下简称某快递公司)理赔员的职务便利,采用假冒他人身份邮寄已损坏或故意损坏的低档次的工艺品,收货时以托运物破损为由要求赔付的方式,骗取某快递公司赔付款人民币18039元。具体事实如下:

1.2012年2月26日,被告人A、B经事先预谋,由B假冒他人身份将自己家中已损坏的镀金玫瑰花通过某快递公司邮寄,收货时以物品破损为由要求赔付。被告人A具体办理理赔事宜,将镀金工艺品按足金价格赔付,骗取理赔款人民币4800元。

2.2012年4月3日,被告人A、B经事先预谋,由B假冒他人身份将自己故意损坏的低价工艺品水烟壶通过某快递公司邮寄,收货时以物品破损为由要求赔付。被告人A具体办理理赔事宜,用其它发票冒充,骗取理赔款人民币4720元。

3.2012年5月6日,被告人A、B经事先预谋,由B假冒他人身份将自己故意损坏的低价工艺品砚台通过某快递公司邮寄,收货时以物品破损为由要求赔付。被告人A具体办理理赔事宜,用虚开的发票骗取理赔款人民币4919元。

4.2012年5月23日,被告人A、B经事先预谋,由B假冒他人身份将自己故意损坏的低价工艺品镶贝版画通过某快递公司邮寄,收货时以物品破损为由要求赔付。被告人A具体办理理赔事宜,用虚开的发票骗取理赔款人民币3600元。

后经某快递公司报案,两被告人被抓获归案。案发后,两被告人及其家属共计退赔某快递公司人民币41587元。

上述事实,被告人A、B在开庭审理过程中亦无异议,并有被告人A、B的供述,证人的证言,某快递公司提供的被骗书证材料,被告人A、B在购买漆器圆盘、镶贝漆画时,让老板虚开发票时写下的字条,刑事摄影照片,搜查笔录,扣押物品清单,调取证据清单,视听资料,公安机关情况说明,收据,查询银行记录,某快递公司的理赔员职责、理赔程序、流程,某快递公司提供的A履历表,A在某快递公司的劳动合同,南京市秦淮区人民法院刑事判决书,A、B的户籍资料,案发及到案经过等证据予以证实,足以认定。

该院认为,被告人A、B合谋利用A在某快递公司工作的职务便利,骗取A所在单位的财物占为己有,数额较大,其行为均已构成职务侵占罪,系共同犯罪,应予依法惩处。南京市鼓楼医人民检察院指控被告人A、B犯职务侵占罪,事实清楚,证据充分,定性准确,该院予以采纳。辩护人提出被告人A、B归案后认罪态度较好,已退出全部赃款,建议从轻处罚的辩护意见属实,该院予以采纳。被告人B曾因犯罪被判刑,可酌情从重处罚。综合本案案情,考虑两被告人尚有幼女需要抚育,所在社区已出具评估意见书,故对两被告人适用缓刑。为保护公司合法财产不受侵犯,惩罚犯罪,依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款之规定,判决如下:

一、被告人A犯职务侵占罪,判处拘役三个月,缓刑六个月。

(缓刑考验期限,从本判决确定之日起计算。)

二、被告人B犯职务侵占罪,判处拘役三个月,缓刑六个月。

(缓刑考验期限,从本判决确定之日起计算。)

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过该院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。

南京市鼓楼区人民法院

2013年5月6日

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