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一致行动

一起积极合作以取得或巩固对该公司"控制权"的人。但相比较而言,英国公司法对此类人的要求要比美国证券法低,它只要每一个人在考虑自己是否有义务披露实际持股数时要考虑其他一致行动人的持股状况,如果他经过考虑但不知其他人已经持有大量的股份,只要他所知的持股量并未达法定限度,便没有披露义务。

一致行动狭义上是指上市公司收购过程中"两个或两个以上的收购人就共同收购一个目标公司达成协议进行收购的行为,即联合收购;

广义上不仅包括联合收购,还包括股东在行使表决权时的联合行事。由于存在信息优势,一致行动人很容易违背公平、公正和公开原则,侵犯其他投资者权益。

一致行动指两个以上的人(包括自然人和法人)在收购过程中,相互配合,积极合作以取得或巩固对某家公司控制权的行动。作为上市公司收购中不可或缺的一部分,世界各国对一致行动大都给予了相应的规范。

在美国,一致行动原则被称为团体视为一人(group as a person)。根据1934年《美国证券交易法》13(d)一3规定:"两个或两个以上的人作为合伙、有限合伙、辛迪加或者是其他团体,为了获得、持有或者安排目标公司的证券而行动,这样的辛迪加或团体应当被视为一个人"。1968年的《威廉姆斯法案》也对此作了相似规定,但是实践中,对于"团体"的判断标准却经历了一个过程才明确下来。1970年,Bath Indus,Inc.v.Blot案中法院认为"团体"之成立的条件,首先应有某种形成的协议,但仅有证据证明团体为追求共同目的而达成协议尚不足,还必须有团体成员在协议后,为控制目的而实际增购股票的行为。1971年GAF Corp v.Milstein案中法院认为:确定团体存在之关键因素在于是否持有股份的"团体"通过明示或默示的协议成立,而因此造成目标公司控制权转移的潜在可能。因此只要有为控制而进行共同行为的合意,即构成"团体",至于其成员是否持有目标公司的股份,或者是否另有协议或意图取得更多的证券则不论。

1977年SEC采取了GAF案的见解,对"团体"作了解释:当为取得、处分、行使表决权或持有发行人所发行之股权证券的目的,且同意共同行动时,使之形成一个团体,该团体视为法案所称之"团体"。享有该种股权证券的受益所有权,必须在持股超过5%起10日内,向SEC填报13D表格。依此规定,合意性(an agreement to act in concert)便足以构成要件,但合意的存在是以某种形态的协议为载体的,也就是说仅仅互换资讯,或讨论一致行动的可能,尚未作出决定时,并不构成合意,也就不构成"团体"。事实上,证明一致行动在客观上非常困难,为避免一些机构利用一致行动操纵市场,保护广大投资者利益和维护证券市场秩序,只要投资者之间具有关联关系,或者在事实上采取了共同的投资决策,美国SEC就会规定他们为一致行动人。投资者要避免承担信息披露的义务或操纵市场的法律责任,就必须举证证明自己与其他的投资者没有任何关系,这就是美国证券法上的"初级举证责任在控方,次级举证责任在辩方"制度。

英国公司法对"一致行动的人"也作了定义,为:通过协议或谅解、安排等形式,通过其中任何一人取得目标公司的投票权,一起积极合作以取得或巩固对该公司"控制权"的人。但相比较而言,英国公司法对此类人的要求要比美国证券法低,它只要每一个人在考虑自己是否有义务披露实际持股数时要考虑其他一致行动人的持股状况,如果他经过考虑但不知其他人已经持有大量的股份,只要他所知的持股量并未达法定限度,便没有披露义务。同时,英国的证券市场自律规则也对一致行动作出了规定。英国城市法典认为一致行动的各方在信息公开方面应作一个人对待,规定"一致行动的人(persons acting in concert)包括根据协议或非正式协议积极合作,通过他们其中的任何一方购买一个公司的股份来获得或联合控制这个公司的各方"。而为了明确起见,城市法典对"一致行动的人"采取了列举的方式加以规定,如果没有相反的证据,下列人被认为是"一致行动的人":

a.一个公司与其母子公司或孙子公司、合伙公司;

b.一个公司和它的任何一个董事;

c.一个公司和它的退休基金;

d.一个人与他所经营的投资公司,单位信托或其他投资者;

e.一个金融顾问与他的持股方面的顾客;

f.目标公司的董事。

"管理大宗股份购买条例"(Rules Governing Substantial Acquisitions of Shares)则规定"在两个或两个以上的人购买一个公司有投票权股份或这些股份之上的权利,通过协议或非正式协议而行动,那么为了该条例的目的,他们所持有和购买的股份将被集合起来计算并被作为一个人的一次购买或持有来对待。

日本证券法第27条第二、三、四项规定:"共同持有人是指,股票持有人与发行公司或其他股票等持有人,共同取得,共同转让该股票,或者,与其他为该发行公司股东的持有人,对于行动表决权及其他权利,有合意时。''第5款又规定"股票等持有人与股票等其他持有人有股份之持有关系,家庭、亲戚关系,以及有其他政令所规定之特别关系情况者,对该其他人视为与该持有人有关,而为第三项所规定之共同持有人"。

该项规定同美国团体的定义相当,但突出不同在于,日本有推定共同持有人的规定,其立法理由是:数位特定证券持有人,在有资本关系或人伦关系等特定关系时,由于其共同行为合意性颇大,因此,即使事实上无共同行为之合意,但对确保5%规则之有效性,所以将其视为共同持有人,而负有申报义务。基本上,所规制的对象为超过50%资本关系的母子公司、关联企业、夫妇关系等。

《香港收购及合并守则》对一致行动的定义采取了较为明确的列举式规定。"一致行动的人包括依据一项协议或者协定,透过其中任何一人取得一间公司的投票权,一起积极合作以取得或巩固该公司的控制权的人。除非相反证明成立,下列类别的人均将推定为进行一致行动:

(1)一间公司,其母公司、附属公司、同集团附属公司、前述4类之中任何一类公司的联属公司,以及前述4类公司是其联属公司的公司;

(2)一间公司与其任何董事(连同他们的近亲、有关系信托及由其任何董事、其近亲及有关系信托控制的公司);

(3)一间公司及其任何退休基金、公积金及雇员股份计划;

(4)一名基金经理与其投资事务是由该基金经理以全权代理方式处理有关投资户口的任何投资公司、互惠基金、单位信托或其他人;

(5)一名财务或其他专业顾问(包括股票经纪)与其客户(就该顾问的持股量而言)以及控制该顾问、受该顾问控制或所控制与该顾问一样的人;

(6)一间公司的董事(连同他的近亲、有关系信托及由其该董事、其近亲及有关系信托控制的公司),而该公司已正受到要约或凡该公司的董事有理由想念该公司可能即将收到一项真正的要约;

(7)合伙人;

(8)任何个人与其近亲、有关系信托及其本人、其近亲及有关系信托控制的公司。

而且,如果一个人拥有或者控制第(1)类公司20%以上的投票权,除非有相反的证明成立,否则该人一个或者一个以上的属于第(8)类的其他人将被推定为第(1)类中的一个或者一个以上的人采取一致行动。此外,如果正在调查当事人是否采取一致行动,那么当事人必须披露一切相关资料,包括他们就目标公司股份进行的交易。如果当事人没有遵守这些规定,即可展开纪律研讯程序或由此推断他们是一致行动的。如果已裁定或承认某一组人目前或一直是一致行动的,则在接纳他们已不再是一致行动之前,必须提出明显的证据支持。

我国《股票发行与交易管理暂行条例》第47条中曾有这样的规定:"任何法人直接或间接持有上市公司发行在外的普通股,达到5%时,应当自该事实发生之日起三个工作日内,向该公司证券交易所和证监会作出书面报告并公告。"有学者以为这一条与英美法中"行动一致的人"概念的"基本精神是一致的。但是,遗憾的是,我国《证券法》最终对一致行动没有作出规定,这不能不说是立法上的缺失。我国今后在修订《证券法》时,应增设有关一致行动的法律规范,采取列举式的推定方式来明确其概念,例如,可以借鉴官以德先生对一致行动人作出的表述:收购公司的母公司、子公司、联营公司、并列子公司、收购公司的董事(包括董事的近亲属、与之有信托关系的公司及该亲属或公司所控制的公司)、收购的合伙人、近亲属、与之有信托关系的公司或该亲属或公司的公司以及其他与收购人有一致行动契约关系的人。当然,在引人这一概念时,应该明确以下几点:

(l)投资者之间,无论是否有关联关系,只要有书面或口头的契约,或者通过其他手段达成某种默契,实施了一致行动,即构成一致行动;

(2)在具体认定一致行动时,实行"初级责任举证在控方,次级举证责任在辩方"制度;

(3)一致行动人视为一人,持股数量合并计算;

(4)只要达到证券法规定的5%的举牌界限,所有一致行动人都必须履行信息披露义务;

(5)一致行动人持有的股票,应遵守《证券法》第42条的规定,在6个月的锁定期间内不得买卖,否则收益归公司所有。

上市公司在收购过程中,往往会采取一致行动,这首先是一种经济活动和市场行为,然后才是一种法律行为。因此,在这里探讨的是上市公司收购过程中采取一致行为的经济上的动机和原因,继而再对其从法理的角度加以分析。

从宏观上讲,上市公司收购既是商品经济条件下弱肉强食、优胜劣汰的竞争规律的必然反映,也是社会化大生产条件下资源有效配置与生产要素优化组合这一内在要求的客观体现;从微观上讲,激发上市公司收购的根本动因则是企业追逐最大利润的天性。

但在现实经济生活中,由于各个企业在竞争所处具体环境和地位的不同,这一根本动因又以各种具体形态表现出来。从上市公司收购过程中一致行动人的角度来讲,进行上市公司收购的经济动因主要有以下几种:

1.谋求更高的市场占有率,在一定程度上垄断市场,以获得超额利润即垄断利润。通过收购的方式减少或消除竞争,要比"价格战"和其他竞争手段更加直接和有效,这正是许多横向收购发生的直接动因。

2.分散经营风险,实现多元化投资和多样化经营,同时减少进入新行业的障碍和成本。在拟进入一个新的行业和市场时,收购一个在该行业和市场上已有相当规模、经营经验和销售渠道的目标公司,显然要比建立新的公司更加便捷和有利,这正是许多混合收购发生的直接动因。

3.实现经济共享和优势互补,进一步增强竞争力。这里的经济和优势,既包括一般的生产管理经验,也包括技术开发、市场营销、企业文化、专利商标、企业知名度等等,这些经验和优势的互补,显然有利于提高企业效益和竞争力。

4.追求和实现企业领导者的心理满足和成就感。

企业规模的扩大是企业成功的标志之一,而企业的发展和成功,会使企业领导和获得一种心理的满足感。

企业领导者作为职业企业家,其追求与公司股东并不完全相同;股东只对股息感兴趣,所以只关心经营效果和利润,而企业家则更多地关心企业的规模扩张和长远发展,因为这将影响他们的权力、声望、福利和社会地位等。因此,在企业经营者能够左右收购决策的情况下,收购有时也可能是企业领导者为了满足自己的成就感而采取的行动。

公司收购是对股票市场价格发生巨大影响的重大文件。在公司收购过程中,甚至在公司收购要约正式公开提出之前,目标公司的股票价格都会发生大幅度的变动。而收购人、目标公司管理人员以及公司股东等各方当事人之间又存在着激烈的利益冲突。

因此,在公司收购过程中目标公司股东需要得到特别的保护。为此,各国证券立法均以保护投资者的利益为已任,对上市公司收购的各个环节均进行了比较详尽的规定,一致行动作为上市公司收购的一种主要方式,必然也会受到规制,自不待言。

公司收购是一种证券交易行为,但与一般的证券交易行为相比,又具有其自身的特殊性:

1.证券交易的要约者一般是一个有备而来的公司,而受要约者,即目标公司的股东,则一般是处于分散状态的小股东。事先他们对公司收购一无所知。

2.证券购买者的主要目的不是对证券发行公司的一般投资,而是要获得该公司的控制权。

3.同一种股票在短期内交易数量大,溢价高,对证券市场可能造成冲突。[3]正是由于公司收购所具有的这三个特征,使得公司收购中的证券交易会给股东和证券市场带来很多问题,而有规制的必要。

首先,公司收购的要约者与受要约者-目标公司的股东之间存在着不平等。在证券市场高度发达的今天,公众投资者往往都是一些股权极度分散状态下的小股东,在信息的掌握上,目标公司的股东没有收购者掌握的充足,对信息、的分析上,收购者很明显处于优势,而在与收购者讨价还价的能力上,小股东更是没有这种能力,也没有哪一个小股东愿意花费成本来这样做。正是这种能力上的巨大差异,使公司收购中的证券交易实际上是一种不对称的交易,交易双方不是站在同一个起点上进行讨价还价的,毫无准备的小股东与有备而来的收购者的交易,无疑是一面倒的交易,尤其是在公司收购中,目标公司的股东价格与实际价值往往背离较远,使小股东对股票价值判断的准确性更是大打折扣,在这种情况下达成的证券交易协议,不公平的可能性是极大的,股东在很大程度上处于被剥夺的地位。[4]作为证券市场中的弱者,法律如果不给予他们以特殊保护,如果不对一致行动加以规制,就会进一步加剧这种不对称、不和谐的局面。

其次,公司收购会造成目标公司股东之间的不平等,在我国的证券市场上,由于国有股法人股等不流通股占到1/3多,因此公司的收购形式更多的是采取协议收购,一旦收购者联合起来一致行动,与大股东达成协议,必然会损害小股东的利益,因为大股东往往具有较强的与收购者讨价还价的能力,为了使收购顺利完成,收购者经常被迫向大股东作出让步,给子他们以优惠条件,而这些优惠条件是小股东不能享有的。另外,由于公司收购的股份交易量大,股票价格波动大,因此给内幕交易和市场操纵等不规范行为提供了机会,而且,如果收购者此时散布虚假信息,制造虚假气氛等,都可能造成证券市场的混乱,损害投资者的利益。从这一点来理解,只有通过对公司收购等证券交易行为的规制,要求有关市场主体切实履行信息披露义务,才能够杜绝或防止以上行为的发生。

因此,以保护中小投资者的利益为着眼点,我国的证券法在今后的修订过程中应补充对一致行动进行规制的法律规范。对一致行动的法律规制,主要是通过赋予一致行为的人以法定义务,保证中小股东获取信息渠道的畅通,使其在信息的掌握和对信自、的分析能力上达到与投资者较为平等的地位,以求得二者之间利益的平衡和信息的对称,而如果一致行动的人没有履行相应的法定义务,可对其科以相应的法律责任,以保证法律的严肃性就不言而喻了。

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